Судья: Салахова Н.Р.                                                                  № 22 -2135 2010 г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Калининград                                                                                26 октября 2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:

председательствующего Татаровой Т.Д.,

судей Семеновой О.В., Буданова А.М.

при секретаре Королевой Ю.В.                                  

рассмотрела в судебном заседании от 26 октября 2010 года кассационную жалобу осужденного Азарова Д.В., кассационное представление прокурора Гвардейского района Калининградской области Новикова Д.И. на приговор Гвардейского районного суда Калининградской области от 20 августа 2010 года, которым

Азаров Д.В., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

1) 22.01.2003 г. по п. «б» ч.2 ст. 166, ст. 70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы,

2) 5.02.2003 г. по пп. «в,г» ч. 2 ст. 158, ст. 64, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден 28.02.2006 г. по отбытию срока наказания,

3) 09.01.2008 г. по ч. 1 ст. 139, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожден 8.11.2009 г. по отбытию срока наказания,

осужден по ч.2 ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении М.) к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 1 ст. 161 УК РФ (эпизод в отношении Ч.) -к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ (эпизод в отношении Т.) к 1 году 3 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении К.) к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено 5 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Семеновой О.В., объяснение осужденного Азарова Д.В. с использованием видеоконференц-связи, поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Калужина А.П., полагавшего приговор суда изменить по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Азаров Д.В. указывает, что в судебном заседании не исследовался вопрос о значительности ущерба, причиненного потерпевшим К., М.. Считает, что его действия по эпизоду у потерпевшей Ч. квалифицированы неверно, поскольку хищение совершил тайно, а не открыто. Просит учесть наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, мнение потерпевших, которые просили строго его не наказывать. Кроме того, считает, что размер процессуальных издержек за участие адвоката в суде завышен в приговоре.

Прокурор в кассационном представлении и дополнении к нему ставит вопрос об изменении приговора, указывает, что умысел Азарова был направлен на тайное хищение мобильного телефона Ч., требования Ч. вернуть телефон основывались на догадке, поскольку факт изъятия она не видела. В связи с этим просит переквалифицировать действия Азарова с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ. Считает, что из вводной части приговора подлежит исключению указание на погашенные судимости от 22 января 2003 года и от 5 февраля 2003 года. Кроме того, указывает, что из квалификации действий Азарова по эпизодам хищения в отношении М., К. подлежит исключению признак причинение значительного ущерба. С учетом изложенного просит снизить Азарову срок наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, представления, выступление осужденного, мнение прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности Азарова в хищении мобильных телефонов у М., К., Т., Ч. основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре. Причастность к совершенным преступлениям не оспаривается осужденным.

Всем доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия согласна. Действия Азарова по эпизоду в отношении Т. квалифицированы судом правильно, наказание за данное преступление назначено с соблюдением требований ст. 60 УК РФ.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, не допущено. Право на защиту не нарушено. Заявлений о расхождении с позицией защитника Азаров не подавал. От защиты адвоката Ма. не отказался.

Вместе с тем в судебном заседании установлено, что Азаров, находясь в квартире Ч., воспользовавшись тем, что хозяйка вышла из комнаты на кухню, тайно похитил мобильный телефон и пошел к входной двери, чтобы незаметно выйти из квартиры. Однако Ч., обнаружив отсутствие телефона в комнате, потребовала у Азарова вернуть его и закрыла входную дверь на ключ. После этого Азаров прошел на кухню, сделал вид, что положил мобильный телефон на кухонный стол, при этом, стукнув им об стол, а сам незаметно положив телефон в карман, вышел из квартиры.

Из показаний потерпевшей Ч., оглашенных в соответствии с ч. 2 ст. 281 УПК РФ следует, что после того, как Азаров по ее требованию вернуть телефон, прошел на кухню, он стукнул чем-то об стол. Подумав, что Азаров положил на стол ее телефон, она открыла входную дверь и выпустила Азарова. При таких обстоятельствах, доводы прокурора и осужденного о том, что Азаров совершил хищение мобильного телефона тайно от потерпевшей, являются обоснованными, основанными на фактических обстоятельствах, установленных судом.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Азарова по данному эпизоду преступной деятельности с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, и назначить наказание с учетом обстоятельств, установленных приговором.

Кроме того, доводы сторон о необоснованности признания судом причиненного потерпевшим М. и К. ущерба значительным заслуживают внимание.

При квалификации действий лица, совершившего хищение, по признаку причинения значительного ущерба следует исследовать и учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которым он ведет совместное хозяйство.

Вместе с тем значимость для потерпевшего М. похищенного имущества, совокупный доход членов его семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, судом не исследовался.

Также в приговоре не приведены мотивы, на основании которых суд пришел к выводу о том, что причиненный потерпевшей К. ущерб на сумму 2630 рублей является для нее значительным. Из приведенных в приговоре показаний потерпевшей К. не видно, что хищением мобильного телефона ей причинен значительный ущерб, а других доказательств, свидетельствующих о значительности ущерба, в приговоре не содержится.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым исключить из квалификации действий Азарова по эпизодам мошенничества в отношении М. и К. признак причинение значительного ущерба гражданину и переквалифицировать действия осужденного по данным эпизодам с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание за каждое преступление с учетом обстоятельств, установленных судом.

Более того, из материалов дела видно, что преступление, за которое Азаров осужден приговором от 22 января 2003 года, в связи с изменением закона стало относиться к категории средней тяжести. В связи с этим названная судимость считается погашенной в соответствии с п. «в» ч. 2 ст. 86 УК РФ 28 февраля 2009 года, в связи с этим указание о ней подлежит исключению из вводной части приговора.

В то же время судимость Азарова по приговору от 5 февраля 2003 года за тяжкое преступление на момент совершения преступлений по настоящему делу погашена не была.

Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание о том, что совершенные Азаровым преступления относятся к категории средней тяжести, поскольку осужденным совершены преступления небольшой тяжести.

Вносимые в приговор изменения являются основанием для смягчения Азарову наказания, назначенного по совокупности преступлений. С выводом суда о назначении Азарову, в действиях которого имеется рецидив преступлений, наказания в виде реального лишения свободы, судебная коллегия согласна.

Кроме того, согласно содержанию приговора, суд постановил взыскать с осужденного процессуальные издержки в размере 6265 рублей 91 копейки за 7 дней участия адвоката Маткова В.И. в суде.

Вместе с тем из материалов дела видно, что при рассмотрении уголовного дела судом защиту интересов осужденного Азарова осуществлял по назначению суда адвокат Матков 11 мая, 20 мая, 21 июля, 5 августа, 19 августа, 20 августа 2010 года, то есть 6 дней. Достоверных данных, свидетельствующих о том, что защитник участвовал 7 июля 2010 года в материалах дела не имеется. В связи с этим судебная коллегия считает необходимым снизить размер процессуальных издержек за участие адвоката в суде, подлежащих взысканию с осужденного, до 5370 рублей 78 копеек, а также общую сумму процессуальных издержек - до 18348 рублей 03 копеек.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гвардейского районного суда Калининградской области от 20 августа 2010 года в отношении Азарова Д.В. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость от 22 января 2003 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что совершенные Азаровым преступления относятся к категории средней тяжести.

Переквалифицировать действия Азарова с ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизоды в отношении М. и К.) на ч. 1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание за каждое преступление по 1 году лишения свободы.

Переквалифицировать действия Азарова по эпизоду в отношении потерпевшей Ч. с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности данных преступлений и преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ (эпизод в отношении Т.), путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Азарову окончательное наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Считать, что с Азарова в доход государства в счет федерального бюджета подлежат взысканию процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката по назначению в суде - 5370 рублей 78 копеек, а всего процессуальных издержек - 18348 рублей 03 копейки.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобу осужденного, представление прокурора удовлетворить.

Председательствующий (подпись)

Судьи: (подписи)

                                       Копия верна:

                                           Судья                                       О.В.Семенова