Судья: Баранова Н.А. № 22- 1851- 2010

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Калининград 14 сентября 2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:

Председательствующего Сызиной Т.И.,

судей Горайчук М.Н. и Яменц А.Н.

при секретаре Герасимовой Е.В.

рассмотрела в судебном заседании 14 сентября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя Мейбуллаева Э.Р. и кассационные жалобы осужденного Журбы А.В. и его адвоката Цацура Н.В. на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 26 июля 2010 года, которым

Журба А.В., Дата обезличена года рождения, уроженец ...

осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сызиной Т.И., выступление Журбы А.В. при использовании системы видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационных жалоб о смягчении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Журба А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенный до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Преступления совершены в г. Калининграде 10 апреля и 13 апреля 2010 года при обстоятельствах, указанных в приговоре, постановленном в особом порядке.

В кассационном представлении государственный обвинитель Мейбуллаев Э.Р. ставит вопрос об изменении приговора, снижении наказания. Считает, что судом ошибочно не были применены правила, предусмотренные статьей 62 УК РФ и необоснованно указано на наличие в действиях Журбы А.В. опасного рецидива. Ссылаясь на положения ст. 86 УК РФ, указывает, что Журба А.В. 01 октября 2003 года был освобожден условно - досрочно на 2 года 4 месяца 18 дней от отбывания наказания по приговору от 8 апреля 1999 года, которым осуждался к 7 годам 3 месяцам лишения свободы. С учетом пересмотра приговора он считался осужденным к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, и к моменту совершения преступлений в 2010 году эта судимость была погашена. В связи с этим наказание полагает подлежащим снижению. Обращает также внимание, что судом неверно определен вид колонии, где надлежит отбывать наказание.

В кассационной жалобе осужденный Журба А.В. просит смягчить приговор по аналогичным основаниям. Оспаривает вывод суда о том, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества, считает, что он не является общественно - опасным лицом, заслуживающим такое строгое наказание. По - его мнению, вменение двух эпизодов сбыта необоснованно, действия должны были квалифицироваться как единое деяние. Судом оставлено без оценки поведение «закупщицы», носящее провокационный характер. Просит принять во внимание состояние его здоровья, и с учетом установленных судом смягчающих обстоятельств, положительных характеристик и отсутствия рецидива снизить меру наказания.

В защиту осужденного адвокатом Цацура Н.В. подана кассационная жалоба с просьбой о снижении наказания. Адвокат также указывает, что ее подзащитный не судим, ссылка в приговоре на наличие отягчающего обстоятельства - опасного рецидива - не обоснована.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Сделав правильный вывод о том, что обвинение (по двум преступлениям) по ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с которым согласился Журба А.В., обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, с соблюдением требований главы 40 УПК РФ, суд в отношении него постановил обвинительный приговор.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, не допущено.

При назначении наказания Журба А.В. суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, смягчающие обстоятельства - в том числе явку с повинной, раскаяние в содеянном, признание вины, активное способствование раскрытию преступления, влияние наказания на исправление осужденного. Выводы о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, в приговоре суда мотивированы.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд пришел к выводу о наличии в действиях Журбы А.В. опасного рецидива и учел это в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, что нельзя признать правильным.

Так, Журба А.В. осуждался 8 апреля 1999 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 4 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам 3 месяцам лишения свободы. 01 октября 2003 года был освобожден условно- досрочно на 2 года 4 месяца 18 дней. Постановлением суда от 26 ноября 2004 года приговор был пересмотрен, постановлено считать его осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

Согласно ч. 4 ст. 86 УК РФ, если осужденный в установленном порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания.

В отношении лиц, осужденных за тяжкие преступления, судимость погашается по истечении шести лет после отбытия наказания, что предусмотрено п. «г» ч.3 ст. 86 УК РФ.

К моменту совершения Журбой А.В. преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств в апреле 2010 года, его судимость по приговору от 8 апреля 1999 года была погашена.

Погашение или снятие судимости в силу ч. 6 ст. 86 УК РФ аннулирует все правовые последствия, с ней связанные.

Данные обстоятельства влекут исключение из приговора указаний на судимость Журбы А.В. от 8 апреля 1999 года и на наличие в его действиях опасного рецидива, как на обстоятельство, отягчающее наказание.

С учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ наказание за покушение на незаконный сбыт наркотических средств не может превышать шесть лет лишения свободы. При рассмотрении дела в особом порядке, учитывая положения ч. 7 ст. 316 УК РФ, наказание не могло превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, что в данном случае составляет четыре года лишения свободы.

В отношении Журбы А.В. установлены смягчающие наказание обстоятельства, в том числе предусмотренные п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию преступления, явка с повинной. Учитывая, что отягчающих обстоятельств по делу не имеется, должны быть применены правила назначения наказания, регламентируемые статьей 62 УК РФ, что не было сделано судом. С учетом названных изменений, признавая смягчающим обстоятельством также и состояние здоровья осужденного, подлежит снижению наказание, как за каждое преступление, так и по их совокупности.

Кроме того, подлежит изменению и вид исправительного учреждения, в котором Журбе А.В. надлежит отбывать наказание. Согласно п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания должно быть определено не в исправительной колонии строгого режима, как указано в приговоре, а в колонии общего режима.

Другие доводы кассационной жалобы осужденного касаются обстоятельств дела, рассмотренного в особом порядке, и не входят в пределы кассационного обжалования, которые Журбе А.В. были разъяснены и понятны.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 26 июля 2010 года в отношении Журбы А.В. изменить:

из вводной части приговора исключить указание на судимость от 08 апреля 1999 года,

исключить указание на наличие в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений.

снизить наказание по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.ст. 62,66 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы за каждое преступление;

снизить наказание, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ до 3 лет и 3 месяцев лишения свободы;

изменить вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание, с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление государственного обвинителя Мейбуллаева Э.Р. и кассационные жалобы осужденного Журба А.В. и адвоката Цацура Н.В. удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: