РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

КАЛИНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

Судья Ясюк Н.И.                                                        Дело № 33- 431/ 2011 г.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

02 февраля 2011 года                                                     г. Калининград

Судебная коллегия по гражданским делам Калининградского областного суда в составе:                                                                                                                           Председательствующего                                                     Михальчик С.А.,

судей                                                         Кулешовой Е.А., Струковой А.А.,

с участием прокурора                                                              Мяшиной З.А.,

при секретаре                                                                             Михалко А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе Зимина Н.П. на решение Балтийского городского суда Калининградской области от 09 декабря 2010 года, которым Зимину Н.П. отказано в иске к войсковой части 95179 о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

     Заслушав доклад судьи Михальчик С.А., возражения представителя войсковой части 95179 - Котельникова В.А., полагавшего доводы жалобы необоснованными, заключение прокурора Мяшиной З.А., полагавшей решение суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Зимин Н.П. обратился в суд с иском к войсковой части 95179 о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указав, что на основании приказа и.о командира в/части 95179 от 02 июня 2009 года № был принят на работу по совместительству с 10 июня 2009 года сторожем на период отпуска по уходу за ребёнком основного работника C. Приказом командира войсковой части 95179 от 08 октября 2010 года № уволен с работы с 01 октября 2010 года по пункту 7 статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с отказом от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий договора.

Истец считал увольнение незаконным, ссылаясь на следующее.

24 июня 2010 года работодатель в письменной форме предупредил его о предстоящем изменении условий трудового договора - о том, что продолжительность его работы в качестве совместителя с 24 августа 2010 года будет составлять в соответствии со ст. 284 ТК РФ четыре часа в день и в связи с этим будет изменен график его работы. Между тем, требования указанной нормы закона при его работе по совместительству не нарушались. Он работает в войсковой части 95179 по основному месту работы в должности д. в дневное время и до увольнения работал сторожем по совместительству с 21 часа вечера до 9 часов утра следующего дня по установленному графику. При этом, продолжительность его рабочего времени сторожем, по мнению истца, не составляла более четырёх часов в день. Согласно ст. 96 ТК РФ ночное время установлено с 22 до 06 часов, следовательно, дневным временем считается время работы с 06 часов утра до 22 часов вечера. Поэтому при заступлении его на дежурство в 21 час он работает по совместительству в день 1 час - до 22 часов, а затем в период дежурства с 06 до 09 часов он работает три часа в день. Продолжительность его рабочего времени при работе по совместительству в должности сторожа в течение одного месяца не превышает месячной нормы рабочего времени. Таким образом, требования ст. 284 ТК РФ соблюдались и оснований для его предупреждения об изменении условий трудового договора у ответчика не имелось.

Кроме того, истец считал, что при увольнении работодатель допустил нарушение положений ч.2 ст. 74 ТК РФ. С 24 августа 2010 года его график работы не изменялся, поэтому предупреждение от 24 июня 2010 года утратило свою силу. 16 сентября 2010 года командир войсковой части повторно ознакомил его с уведомлением об изменении условий трудового договора с 01 октября 2010 года, однако с момента повторного уведомления до дня его увольнения 01 октября 2010 года два месяца не истекло.

Кроме того, Зимин Н.П. полагал, что при прекращении с ним трудового договора ответчиком были нарушены требования статьи 84.1 ТК РФ, поскольку приказ об увольнении был издан только 08 октября 2010 года, в то время как им заблаговременно - 24 сентября 2010 года на имя командира части было подано уведомление об отказе от продолжения работы по новому графику с 01 октября 2010 года и более на работу он не выходил.

С учетом изложенного, истец просил отменить приказ от 08 октября 2010 г. №, восстановить его на работе в должности сторожа по совместительству со 2 октября 2010 г., взыскать в его пользу заработную плату за время вынужденного прогула в размере 10053 рубля 02 копейки и компенсацию морального вреда 60000 рублей.

Судом принято изложенные выше решение.

В кассационной жалобе Зимин Н.П. просит решение суда отменить, настаивая на том, что требования ст. 284 ТК РФ не нарушались, продолжительность его рабочего времени в течение месяца не превышала половину месячной нормы рабочего времени, и работа по совместительству никак не отражалась на его основной работе, а также на том, что работодатель нарушил положения ч.2 ст. 74 ТК РФ, поскольку с момента его повторного уведомления об изменении существенных условий трудового договора прошло менее двух месяцев. Кроме того, ссылается на противоречивость выводов суда - суд пришел к выводу о том, что условия его трудового договора не изменялись и в то же время признал законным его увольнение по п.7 ст. 77 ТК РФ. Признав законным издание ответчиком приказа от 16 сентября 2010 года об изменении с 01 октября 2010 года графика сменности, суд не учел, что работодатель не выполнил требования положений ст. 103 ТК РФ, согласно которой графики сменности доводятся до сведения работников не менее чем за один месяц с учетом мнения профсоюзного органа. Необоснованным считает вывод суда и о злоупотреблении им правом при отказе от предложенных работодателем вариантов графиков работы, поскольку его отказ связан с тем, что при окончании дежурства по новому графику в 24 часа он не смог бы добраться домой из расположения войсковой части, которая находится в 9 километрах от г.Б. Не учтены судом и доводы истца о нарушении порядка прекращения трудового договора, поскольку его последним днем работы являлось 1 октября 2010 года, а уволен он был приказом от 8 октября 2010 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия полагает решение суда подлежащим оставлению без изменения.

В силу положений п.7 ст. 77 ТК РФ трудовой договор подлежит прекращению в случае отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора ( ч.4 ст. 74 ТК РФ).

Положения ст. 74 ТК РФ предусматривают возможность изменения определенных сторонами условий трудового договора по инициативе работодателя в случаях, когда по причинам, связанным с организационных или технологических условий труда, условия заключенного с работником трудового договора не могут быть сохранены. При этом, о предстоящих изменениях условий трудового договора работодатель обязан уведомить работника не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии со ст.282 ТК совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы, так и у других работодателей.

Согласно ст. 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Судом установлено, что приказом командира войсковой части от 02 июня 2009 года Зимин Н.П. был принят на работу с 10 июня 2009 года по совместительству на должность сторожа по срочному трудовому договору - на период нахождения в отпуске по уходу за ребенком основного работника C. на неполный рабочий день, с рабочим временем с 21 часа до 09 часов. Указанный режим рабочего времени являлся условием заключенного с истцом трудового договора и с учетом указанного времени работодателем составлялись графики дежурств сторожей. При этом, как следует из представленных работодателем графиков дежурств за период до увольнения истца ( л.д. 18-21), Зимин Н.П. работал сторожем с 21 часа до 09 часов через двое суток.

Как видно из материалов дела, одновременно Зимин Н.П. работал в войсковой части 95179 в должности д., которая являлась для него основным местом работы, при этом, режим рабочего времени истца по указанной должности предусматривал пятидневную рабочую неделю с двумя выходными днями, с 8-часовым рабочим днем. При таких условиях работы продолжительность рабочего времени истца при работе по совместительству в отдельные рабочие дни превышала установленную ст. 284 ТК РФ продолжительность работы 4 часа в день, а также превышала половину месячной нормы рабочего времени.

Так, из имеющегося в материалах дела графика дежурств истца в качестве сторожа и его работы по должности д. за июль 2010 года усматривается, что 2, 6,10,14,22, 30 июля 2010 года продолжительность работы истца по совместительству в качестве сторожа в течение дня составляла 9 часов (с 00 часов до 9 часов).При этом, в эти же дни по основному месту работы он работал еще 8 часов в должности делопроизводителя, что в общей сложности составляло 17 часов в течение дня. Фактически, закончив в 9 часов работу сторожа, истец сразу же приступал к работе по основному месту работы. Аналогичные факты усматриваются из имеющихся в материалах дела графиков работы истца за август и сентябрь 2010 года.

При изложенных выше обстоятельствах условия трудового договора истца Зимина Н.П. по совместительству в должности сторожа, предусматривающие работу с 21 часа до 09 часов, с учетом установленного работодателем графика сменности, не соответствовали требованиям ст. 284 ТК РФ, поэтому предупреждение работодателем 24 июня 2010 года истца об изменении условий трудового договора, а именно - о том, что с 24 августа 2010 года рабочее время Зимина Н.П. будет составлять не более 4 часов в день, и его рабочий график в должности сторожа будет изменен, закону не противоречит, поскольку таким образом работодатель приводил условия заключенного с истцом трудового договора в соответствие с положениями ст. 284 ТК РФ.

В дальнейшем - 16 сентября 2010 года ответчиком издан приказ, в соответствии с которым сторож по совместительству Зимин Н.П. подлежал переводу на режим работы, не превышающий 4 часов в день, с 01 октября 2010 года, и дано указание начальнику № команды Д. график дежурства сторожей на октябрь 2010 года составить с учетом требований ст. 284 ТК РФ - режим рабочего времени для совместителей не должен превышать 4 часов в день. С учетом приведенных выше обстоятельств дела данный приказ положениям ст. 284 ТК РФ также не противоречит.

При этом, из материалов дела усматривается, что при составлении нового графика дежурства истцу предложено 3 варианта его работы как сторожа: 4 часа в день; скользящий график - работа по выходным дням, когда истец свободен от работы по основному месту работы делопроизводителя, а также смешанный график - работа в рабочие дни 4 часа днем (с 20 до 24 часов), а в выходные - 3 часа днем и 9 часов ночью. 24 сентября 2010 года истец от продолжения работы в должности сторожа в таких условиях труда отказался, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела его письменное заявление от 24 сентября 2010 года.

С учетом изложенного, поскольку существующие условия трудового договора с истцом о работе по совместительству, предусматривающие режим рабочего времени с 21 час. до 9 час. утра следующего дня, не могли быть сохранены, работодатель вправе был их изменить применительно к положениям ст. 74 ТК РФ, а истец от продолжения работы в новых условиях отказался, работодатель вправе был уволить Зимина Н.П. с работы с должности совместителя по п.7 ст. 77 ТК РФ в связи с изменением условий трудового договора.

Доводы истца о том, что установленная трудовым договором продолжительность рабочего времени при исполнении обязанностей сторожа по совместительству не превышала предусмотренной в ст. 284 ТК РФ продолжительности рабочего времени - 4 часа и месячной нормы рабочего времени, несостоятельны и основаны на неправильном толковании им положений указанной нормы закона и ошибочном исчислении им рабочего времени в рабочие дни, когда при работе по основному месту работы он работал также сторожем в период с 00 часов до 9 часов утра, что для него как для совместителя составляло свыше 4 часов в день.

Предусмотренный ст.74 ТФ РФ двухмесячный срок предупреждения о предстоящих изменениях условий трудового договора работодателем в данном случае соблюден, с учетом того, что истец предупреждение имело место 24 июня 2010 года, а уволен с работы - с 01 октября 2010 года. Само по себе то обстоятельство, что работодателем не были введены новые условия трудового договора через два месяца, с 24 августа 2010 года, а лишь с 1 октября 2010 года, и вновь предупредил истца о предстоящем изменении условий трудового договора 16 сентября 2010 года, не свидетельствует о том, что прежнее предупреждение утратило силу и двухмесячный срок должен исчисляться заново. В силу закона вышеуказанный срок предупреждения не может быть менее двух месяцев, увеличение данного срока предупреждения закону не противоречит и права истца не нарушает.

Ссылки истца на нарушение положений ст. 84.1 ТК РФ, не могут быть приняты во внимание. Само по себе то обстоятельство, что приказ об увольнении издан 08 октября 2010 года при том, что истец отказался от продолжения работы с 01 октября 2010 года и последним днем его работы являлось 01 октября 2010 года, основанием к признанию порядка увольнения истца по п.7 ст. 77 ТК РФ нарушенным и восстановлению его на работе не является.

Иные доводы жалобы основанием к отмене решения суда при изложенных выше обстоятельствах не являются.

Хотя суд без достаточных оснований пришел к выводу о том, что определенные сторонами условия трудового договора работодателем не изменялись, в то время как данный вывод противоречит приведенным выше установленным судом обстоятельствам дела, вместе с тем, указанный вывод суда не может повлечь отмену правильного по существу судебного решения об отказе истцу в иске, поскольку оснований к признанию увольнения Зимина Н.П. незаконным не имеется.

           Руководствуясь ст. ст. 361, 366 ГПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

           Решение Балтийского городского суда Калининградской области от 09 декабря 2010 года оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

                   Судьи: